<칼럼>윤석열 징계위원회 의결은 무효다!

<필자> 신봉기 교수(경북대 법학전문대학원)

 한국부패방지법학회 회장/전, 한국지방자치법학회 회장/전, 국무총리행정심판위원회 위원/전, 중앙토지수용위원회 위원

지난 12월 15일(화) 법무부 징계위는 윤석열 총장에 대하여 ‘정직 2월’을 의결하고 16일(수) 대통령이 법무부장관의 직접 대면 제청(提請) 후 대통령은 바로 이를 결재함으로써 처분의 효력이 발생하였다. 이에 따라 윤총장은 이튿날부터 출근을 하지 않았고, 검찰청은 또다시 직무대행 체제로 운영되게 되었다.

윤총장은 17일(목) 밤에 전자결재시스템을 통해 법무부장관을 피고로 하여 서울행정법원에 ‘징계 처분 효력정지’를 구하는 집행정지신청을 하였고, 그 심문기일이 22일(화) 14:00로 지정되었다. 비교적 신속한 기일지정은 담당 재판부에서 사안의 비중을 깊이 고려한 것으로 판단된다.

행정소송법상 집행정지신청은 “처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때”에 관할법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 ‘집행정지’를 결정할 수 있지만, 예외적으로 “공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때”에는 그 신청을 거부할 수 있다고 정하고 있다(동법 제23조 제2·3항). 본 사안이 예외사유에 해당하지 않음은 명약관화하고, 본문의 집행정지 사유를 충족하느냐가 가장 핵심적인 쟁점이다.

필자는 이미 언론에 널리 알려진 바와 같은 신청인(본안사건 원고 윤석열)의 주장 사실과 집행정지 신청 사유에 대하여 직접 쟁점별로 집행정지 사유에 해당하는지 여부를 검토하지는 않으려 한다(정상적인 법관이라면 이를 인용하는 것이 옳을 것이라는 결론만 밝힌다). 즉, 징계사유로 삼은 각 실체적 쟁점이 모두 ‘추정’과 ‘가정’ 및 ‘없는 사실’에 의한 혐의를 인정한 것으로서 위법임은 물론이고, 임기제 검찰총장에 대한 징계위원 구성에 하위직급의 위원이 참여하는 것이나 ‘예비위원’도 아닌 정한중 교수가 위원으로 들어가고 심지어 위원장을 맡는 등 여러 단계에서의 절차상의 하자가 심각하다는 주장도 판단에 적극 고려되어야 한다는 것은 너무나 당연한 것이다.

하지만, 이 글을 필자가 쓰는 이유는 아래와 같은 사실 때문이다.

먼저, 예비위원이 아닌 제3자인 정한중 교수가 징계위원 및 위원장을 맡은 것이 적법한 것인가 하는 점이다. 검사징계법에 의하면 징계위원으로 위원 및 3인의 예비위원을 두고 특별한 사정이 있는 경우에 예비위원이 투입되도록 정하고 있는바, 정교수가 이를 맡은 것은 위 규정에 반하여 위법이다(제4조제2항, 제5조제6항). 사전에 예비위원을 위촉해 두지 않아서 정 교수가 들어갔다는 주장을 할 수도 있겠지만 이 또한 타당하지 않다. 그런 상황이었다면 정교수를 예비위원으로 먼저 위촉한 후에 모 징계위원의 사임 처리 후에 투입되었어야 했다. 뿐만 아니라 이런 하자 주장이 있다 보니 얼떨결에 곧바로 임은정 검사를 예비위원으로 위촉하는 우를 범하고 말았다. 예비위원도 아닌 자를 참여시킨 것도 위법이고 또 다른 제3자를 예비위원을 위촉했다면 그를 투입하지 않고 정교수를 투입시킨 것도 위법이어서 이는 그 자체로서 중대·명백한 절차적 하자에 해당한다.

다음, 더욱 심각한 문제는 예비위원이 아닌 경우에도 징계위원이 될 수 있는가 하는 점이다. 예비위원 제도는 강화된 신분보장을 갖는 판사 및 검사의 경우에 예외적으로 존재하는 제도로서 판·검사 징계의 특수성에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 따라서 예비위원이 아닌 자가 징계위원이 된다는 것은 그 자체로서 무효이다. 예컨대, 대법원에 대법관의 유고 발생을 대비하여 예비대법관을 두었다면 유고시에 당해 예비대법관이 재판부에 투입되는 것이 합법적이지 전혀 무관한 제3자를 재판부에 대법관으로 투입하는 것은 위법인 것이다. 이러한 예비대법관 제도는 우리에겐 없는 생소한 것이지만, 유럽에는 최고재판소의 경우에 이런 사례를 두고 있다. 즉, 스위스 연방재판소나 오스트리아 헌법재판소 등의 사례가 이에 해당한다. 이 경우에는 당연히 예비재판관이 재판부에 투입되도록 되어 있다.

스위스 연방재판소는 26~30인의 재판관과 12~15인의 예비재판관으로 구성된다. 6년 임기의 연방재판소 재판관 및 예비재판관은 모두 연방국회에서 선출된다. 특징은 연방재판소 소장과 부소장도 연방국회에서 선출된다는 점이다(연방재판소조직법 제6조 제1항). 오스트리아 헌법재판소는 14인의 재판관(헌법재판소장 및 부소장 포함)과 6인의 예비재판관으로 구성된다. 그 중 헌법재판소장과 부소장, 6인의 재판관 및 3인의 예비재판관은 연방정부의 제청으로 연방대통령이 임명한다. 나머지의 경우 3인의 재판관 및 2인의 예비재판관은 연방하원이, 3인의 재판관 및 1인의 예비재판관은 연방상원이 각 3배수 제청한 것을 기초로 연방대통령이 임명하도록 하고 있다.

스위스·오스트리아의 연방재판소나 헌법재판소의 사례는 예비위원 제도를 두고 있는 일반적인 경우에도 유사하게 적용될 수 있는 것이라고 보아야 한다. 이처럼 예비위원 제도를 두고 있는 경우에는 예비징계위원은 그 자체로서 징계위원과 동일한 지위로서 위촉되어 있는 것이고, 예비위원이 있다면 그를, 없다면 신규로 위촉하여 그를 징계위원으로 함이 타당한 것이다. 이와 달리 예비위원이 있음에도 전혀 무관한 제3자를 징계위원에 투입시키거나, 예비위원이 없을 경우 신규 예비위원 위촉 없이 징계위원으로 투입시키는 것은 그 자체로서 중대·명백한 위원회 구성상의 하자에 해당한다. 이는 곧 최고재판소 재판관이나 헌법재판관이 아닌 제3자가 최고재판소나 헌법재판소의 재판관을 맡는 것이나 다름 아니다. 이러한 상황은 상상할 수 없는 것이고, 여기서 내린 결론을 국민 어느 누가 승복할 수 있을 것인가?

따라서 본 건 법무부 징계위원회는 위원회 구성 자체의 중대·명백한 하자를 안고 있어 성립에 있어 무효이고, 무효인 위원회에서 내린 정직 2월 징계 의결도 무효이며, 이에 터 잡아 법무부장관의 제청에 따른 대통령의 징계처분도 그 자체로서 당연히 무효라고 할 것이다.

결론적으로, 본 건 재판부는 본 건 윤석열에 대한 집행정지신청 사건에 대하여 이를 인용하는 것이 타당하며, 정직 2월 징계처분에 대한 본안사건 역시 이를 인용함이 옳다. 재판부는 좌고우면 없이 오로지 “헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여”(헌법 제103조) 법리(法理)에 따라 판단하면 된다. 

법리에 따른 판단! 그것은 법관의 당연한 본분이지만, 지금은 그것조차 용기 없으면 할 수 없는 시대가 된 것은 너무나 우울하다. 국민들로부터 신뢰받는 재판부가 되기를 간절히 빈다.